In Gazzetta il decreto “Semplificazioni”: nuove deroghe al Codice dei contratti pubblici

Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il Decreto-legge “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”.

Si applica alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente al 17.07.2020, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare offerta. Il provvedimento, che si compone di 65 articoli, è stato trasmesso al Senato per l’avvio dell’iter di conversione in legge, che andrà ultimato entro i prossimi 60 giorni.

Di seguito, una prima sintesi delle novità di maggiore rilievo per il settore dei lavori pubblici.

Art. 1- Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici “sotto-soglia”

Al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, vengono previste, per l’affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria procedure “derogatorie” al Codice dei contratti pubblici, a condizione che la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021.

In particolare, per gli affidamenti di lavori pubblici, le stazioni appaltanti procedono con le seguenti modalità:

1. fino a 150 mila euro, mediante affidamento diretto, che può avvenire anche con determina a contrarre o atto equivalente;
2. da 150 a 350 mila euro, mediante procedura negoziata senza bando con invito a 5 operatori, ove esistenti;
3. da 350 mila a 1 milione euro, mediante procedura negoziata senza bando con invito a 10 operatori, ove esistenti;
4. sopra 1 milione e fino a soglia comunitaria (5,3 mln), mediante procedura negoziata senza bando con invito a 15 operatori, ove esistenti.

In tali casi, non viene richiesta la garanzia provvisoria, salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, condizioni, queste, che l’amministrazione deve indicare nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente; nel caso in cui sia comunque richiesta, il relativo ammontare è dimezzato (1%) rispetto a quanto previsto “ordinariamente” dal Codice (2%).

La selezione degli operatori da invitare alla procedure negoziate di cui ai punti 2), 3) e 4), deve avvenire nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. In tali casi, l’avviso sui risultati della procedura di affidamento dovrà contenere anche l’indicazione dei soggetti invitati.

Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso; nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stesse si applica l’esclusione automatica dalla gara delle offerte anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

In tutti i casi, salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di 2 mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento, aumentati a 4 mesi in caso di procedura negoziata.

Il mancato rispetto di tale termine, nonché la mancata tempestiva stipulazione del contratto o anche il tardivo avvio dell’esecuzione, possono essere valutati ai fini della responsabilità erariale del RUP; se invece il ritardo è imputabile all’operatore, ciò costituisce causa di esclusione dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento, dichiarata, senza indugio, dalla stazione appaltante e operante di diritto.

Art. 2 – Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici “sopra-soglia”

Al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, il decreto prevede l’applicazione delle procedure di affidamento e la disciplina dell’esecuzione del contratto di seguito descritte, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021.

In particolare.

– COMMA 2: OPERE “ORDINARIE”

Le stazioni appaltanti procedono mediante:

1. procedura aperta o ristretta
2. o, previa motivazione dei presupposti di legge, mediante competitiva con negoziazione.

In tutti i casi, si prevedono i termini ridotti, previsti dal Codice in caso d’urgenza.

Salvo che la procedura sia sospesa per provvedimenti del giudice, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente deve avvenire entro SEI mesi dall’avvio del procedimento; il mancato rispetto di tale termine, nonché la tardiva stipulazione del contratto o anche il tardivo avvio dell’esecuzione possono essere valutati ai fini della responsabilità erariale del RUP; se invece il ritardo è imputabile all’operatore, costituisce causa di esclusione dalla procedura o di risoluzione del contratto, dichiarata, senza indugio, dalla stazione appaltante.

– COMMA 3 E 4: OPERE “EMERGENZIALI”

Per l’affidamento dei contratti pubblici di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria, viene consentito alle stazioni appaltanti di utilizzare la procedura negoziata senza bando, con invito a 5 operatori, “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati”.

In tali casi, le stazioni appaltanti, per l’affidamento della progettazione e dei lavori, operano, per quanto non regolato dall’articolo in commento, in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione nonché dai vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza alla UE, dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del Codice degli appalti e delle disposizioni in materia di subappalto.

Tale regime derogatorio viene generalizzato, inoltre, per i settori dell’edilizia scolastica, universitaria, sanitaria e carceraria, delle infrastrutture per la sicurezza pubblica, dei trasporti e delle infrastrutture stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche, ivi compresi gli interventi inseriti nei contratti di programma ANAS-Mit 2016-2020 e RFI-Mit 2017 – 2021 e relativi aggiornamenti, nonché gli interventi funzionali alla realizzazione della transizione energetica, e per i contratti relativi o collegati ad essi (comma 4).

Art. 3 – Verifiche antimafia e protocolli di legalità

Fino al 31 luglio 2021, per le verifiche antimafia, si procede mediante il rilascio della informativa liberatoria provvisoria, immediatamente conseguente alla consultazione della Banca Dati Nazionale Antimafia ed alle risultanze delle ulteriori banche dati disponibili, anche quando l’accertamento è eseguito per un soggetto che risulti non censito.

L’informativa consente di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture, sotto condizione risolutiva, fermo restando le ulteriori verifiche ai fini del rilascio della documentazione antimafia da completarsi entro i trenta giorni.

Qualora la documentazione successivamente pervenuta accerti la sussistenza di una delle cause interdittive previste dalla normativa, le stazioni appaltanti recedono dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite.

In ogni caso, con decreto del Ministro dell’Interno, da adottare entro quindici giorni dalla data di entrata in vigore del decreto in commento, possono essere individuate ulteriori misure di semplificazione relativamente alla competenza delle Prefetture in materia di rilascio della documentazione antimafia ed ai connessi adempimenti.

Infine, il Ministero dell’Interno può sottoscrivere – anche con le associazioni di categoria maggiormente rappresentative o con le imprese di rilevanza strategica – protocolli o altre intese comunque denominate, per la prevenzione ed il contrasto dei fenomeni di criminalità organizzata, prevedendo, tra le altre cose, modalità di rilascio della documentazione antimafia, anche su richiesta di soggetti privati.

Art. 4 – Conclusione dei contratti pubblici e ricorsi giurisdizionali

Viene previsto che la stipula del contratto deve avvenire entro 60 giorni da quando l’aggiudicazione è divenuta efficace; il differimento di tale termine deve essere motivato con specifico riferimento all’interesse della stazione appaltante e a quello nazionale alla sollecita esecuzione del contratto e viene valutato ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto.

A tal fine, non costituisce giustificazione adeguata la pendenza di un ricorso giurisdizionale, nel cui ambito non sia stata disposta o inibita la stipulazione del contratti.

In caso di impugnazione di appalti sotto soglia e appalti anti-crisi anche sopra soglia, la sospensione o l’annullamento dell’aggiudicazione da parte del giudice non comporta la caducazione e la riassegnazione del contratto ma solo il risarcimento per equivalente.

Viene, inoltre, previsto che, in caso di impugnazione di  provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, il giudizio viene di norma definito, in esito all’udienza cautelare, ove ne ricorrano i presupposti, e, solo in mancanza, con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata d’ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente.

La definizione immediata del giudizio – in tema di appalti pubblici – nell’udienza cautelare diviene, quindi, la regola.

Inoltre, viene ridotto a 15 (da 30) il termine entro cui il giudice deposita la sentenza con la quale definisce il giudizio, che decorrere dall’udienza di discussione; solo quando la stesura della motivazione è particolarmente complessa, il giudice pubblica il dispositivo nel suddetto termine, indicando anche le domande eventualmente accolte e le misure per darvi attuazione, e poi  deposita la sentenza entro trenta giorni dall’udienza.

Art. 5 – Sospensione dell’esecuzione dell’opera pubblica

1) Fino al 31 luglio 2021, in deroga al Codice degli appalti, la sospensione, volontaria o coattiva, delle opere pubbliche “sopra-soglia”, anche se già iniziate, può avvenire, esclusivamente e nel limite di tempo strettamente necessario al loro superamento, per cause previste da legge penali, codice antimafia e da vincoli inderogabili derivanti della UE, gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica o di soggetti coinvolti nella realizzazione delle opere, gravi ragioni di ordine tecnico, gravi ragioni di pubblico interesse.

2) Nell’ipotesi in cui il contratto, per qualsiasi motivo, non possa proseguire con il soggetto designato oppure l’impresa sia in ritardo non giustificato nella realizzazione dell’opera, la Stazione Appaltante dichiara senza indugio la risoluzione del contratto.

3) Successivamente alla risoluzione, la Stazione Appaltante realizza i lavori attraverso una delle seguenti modalità:

1. esecuzione dei lavori in via diretta, anche avvalendosi, nei casi consentiti, di altri enti o società pubbliche;
2. interpello degli altri soggetti in graduatoria se tecnicamente ed economicamente possibile e alle stesse condizioni proposte dall’operatore economico interpellato (e non a quelle offerte dall’originario aggiudicatario);
3. indizione di una nuova procedura di gara;
4. proposta di un commissario straordinario su nomina governativa.

4) Fuori dai casi di sospensione di cui sopra, non è consentito far valere l’inadempimento di controparte come causa di sospensione della prestazione.

5) Sono previste, infine, misure che rendono estremamente residuale la concessione del provvedimento cautelare di sospensione dei lavori.

Art. 6 – Collegio consultivo tecnico

Fino al 31 luglio 2021 per i lavori pubblici soprasoglia le stazioni appaltanti devono dotarsi di un collegio consultivo tecnico composto da tre o cinque componenti in base alla complessità dell’opera, dotati delle competenze necessarie alla risoluzione delle controversie. Pesanti sanzioni sono previste per l’inosservanza delle determinazioni del collegio. Le decisioni hanno validità di lodo contrattuale. La nomina del collegio è possibile anche per gli altri appalti. I compensi dei componenti del collegio sono imputati all’interno del quadro economico dell’opera.

Art. 7 – Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche

È prevista l’istituzione di un fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche, con l’obiettivo di evitare che la mancanza temporanea di risorse (in attesa della erogazione di un finanziamento o per altra causa) possa costituire un ostacolo alla realizzazione dell’opera. Le modalità operative del fondo sono individuate con decreto del Ministero delle Infrastrutture, di concerto con il Ministero dell’Economia, da adottarsi entro 30 giorni dalla data di entrata in vigore del Dl Semplificazioni. Il Fondo viene alimentato con stanziamenti ad hoc. Per il 2020, lo stanziamento è di 30 milioni di euro. Per gli anni successivi, la dotazione massima è di 100 milioni di euro.

Art. 8 –  Altre disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici

PER LE GARE IN CORSO ALLA DATA DI ENTRATA IN VIGORE DEL DECRETO E PER QUELLE INDETTE FINO AL 31 LUGLIO 2021:

1. è sempre autorizzata consegna in via d’urgenza;
2. l’obbligo di sopralluogo è possibile solo ove sia strettamente indispensabile in ragione della tipologia, del contenuto o della complessità dell’appalto da affidare;
3. in relazione alle procedure ordinarie, si applica la riduzione dei termini per ragioni di urgenza, senza necessità di motivazione alcuna;
4. le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture possono essere avviate anche in mancanza di una specifica previsione nei documenti di programmazione già adottati, a condizione che vengano aggiornati entro 30 giorni;
5. per le procedure per le quali sia scaduto il termine per la presentazione delle offerte entro il 22 febbraio 2020, le stazioni appaltanti devono procedere ad aggiudicazione entro 31 Dicembre 2020;
6. per gli accordi quadro efficaci alla data di entrata in vigore del decreto, le stazioni appaltanti provvedono, nei limiti delle risorse disponibili, entro il 31 dicembre 2020.

PER I LAVORI IN CORSO ALLA DATA DI ENTRATA IN VIGORE DEL DECRETO:

1. emissione di un SAL d’emergenza (entro 15 giorni, 5 per certificato di pagamento e 15 per pagamento), anche se non sono stati effettuati gli interventi necessari, secondo le previsioni contrattuali, per emissione SAL;
2. rimborso maggiori costi derivanti dall’attuazione delle misure di contenimento COVID-19, a valere sulle somme a disposizione della stazione appaltante indicate nei quadri economici dell’intervento, utilizzando anche le economie derivanti dai ribassi d’asta; il rimborso di detti oneri avviene in occasione del pagamento del primo stato di avanzamento successivo all’approvazione dell’aggiornamento del piano di sicurezza e coordinamento recante la quantificazione degli oneri aggiuntivi;
3. il rispetto delle misure di contenimento, ove impedisca di realizzare a regola d’arte i lavori, i servizi o le forniture costituisce causa di forza maggiore e, qualora impedisca di ultimarli, anche solo parzialmente, nel termine contrattualmente previsto, costituisce circostanza non imputabile all’esecutore, ai fini della proroga di detto termine.

MODIFICHE “A REGIME” AL CODICE  DEI CONTRATTI:

1. possibilità di escludere l’operatore economico se la S.A. è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato al pagamento di imposte Tasse e contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione;
2. consentito al privato di proporre concessioni anche per opere presenti negli strumenti di programmazione approvati dalla amministrazione (oggi consentito solo per opere non presenti negli strumenti).

PROROGHE AL DECRETO “SBLOCCA-CANTIERI”:

1. proroga sino al 31 dicembre 2021 della sospensione del divieto di appalto integrato;
2. proroga sino al 31 dicembre 2021 della sospensione dell’obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso l’Autorità nazionale anticorruzione;
3. proroga sino al 31 dicembre 2021 della sospensione dell’obbligo, per i comuni non capoluogo di provincia, di ricorrere alle centrali di committenza o agli altri soggetti qualificati nei casi previsti;
4. proroga sino al 31 dicembre 2021 della possibilità di inversione procedurale apertura offerte e verifica requisiti anche per i settori ordinari;
5. elevato, da 70 a 100 mln, fino al 31 dicembre 2021, l’importo minimo del progetto di fattibilità tecnico-economica oltre il quale è obbligatorio il parere dello stesso Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici; per i lavori pubblici di importo inferiore a 50 milioni di euro si prescinde dall’acquisizione di detto parere (novità).

Viene infine prorogata sino al 31 dicembre 2022 anche la previsione che, per gli interventi ricompresi tra le infrastrutture strategiche, consente ai soggetti aggiudicatori di approvare direttamente le eventuali varianti, qualora non superino del 50 per cento il valore del progetto approvato; in caso contrario, dovranno tornare al CIPE per l’approvazione. Detta proroga è disciplinata all’ art. 42 del decreto in commento,.

Art. 9 – Misure di accelerazione degli interventi infrastrutturali

Aggiorna le norme, già previste dal decreto ”sblocca-cantieri”, nomina ed i poteri dei commissari straordinari.

Con uno o più decreti successivi, da adottarsi entro il 30 giugno 2021, il Presidente del Consiglio dei Ministri può, inoltre, individuare ulteriori interventi per i quali disporre la nomina di Commissari straordinari.

Per l’esecuzione degli interventi, i Commissari straordinari possono essere abilitati ad assumere direttamente le funzioni di stazione appaltante e operano in deroga alle disposizioni di legge in materia di contratti pubblici, fatto salvo il rispetto del codice penale, del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea e delle disposizioni in materia di subappalto.

Al fine di garantire l’uniformità nelle gestioni commissariali finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche o interventi infrastrutturali, tali poteri “derogatori” vengono estesi a tutti i commissari nominati per tali finalità sulla base di specifiche norme di legge.

Art. 21 – Responsabilità erariale

Viene chiarito che, ai fini della configurazione della responsabilità erariale dei dipendenti pubblici, la prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso. La responsabilità erariale, per i fatti commessi dall’entrata in vigore della disposizione e fino al 31 luglio 2021, è limitata al solo profilo del dolo (e non per colpa grave). Tale limitazione non si applica per i danni cagionati da omissione ed inerzia del pubblico funzionario.

Art. 22 – Controllo concomitante della corte dei conti sugli interventi di sostegno e di rilancio dell’economia nazionale

Viene introdotta una nuova forma di controllo concomitante della Corte dei conti, anche su richiesta del Governo o delle competenti commissioni parlamentari, sui principali piani, programmi e progetti relativi agli interventi di sostegno e di rilancio dell’economia nazionale.

L’eventuale accertamento di gravi irregolarità gestionali, ovvero di rilevanti e ingiustificati ritardi nell’erogazione di contributi secondo le vigenti procedure amministrative e contabili, è immediatamente trasmesso all’amministrazione competente ai fini della responsabilità dirigenziale.

Art. 23 – Abuso d’ufficio

Viene definita in maniera più compiuta la fattispecie di reato, attribuendo rilevanza alla violazione, nello svolgimento delle pubbliche funzioni, non più di qualunque norma di legge o di regolamento bensì di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità.