In una recente sentenza il Consiglio di Stato ha affermato che il mancato invio della documentazione di gara entro il termine prefissato di presentazione delle offerte non può costituire causa di esclusione dalla gara anche nel caso in cui non sia possibile stabilire con certezza la ragione dell’impossibilità di caricare l’offerta in tempo e non solo nel – più evidente – caso in cui il malfunzionamento sia chiaramente imputabile alla piattaforma telematica.

Secondo il Consiglio di Stato, la stazione appaltante deve, innanzitutto, garantire l’assistenza anche a ridosso della scadenza ed, inoltre, deve adoperarsi per accertare l’effettiva sussistenza di eventuali malfunzionamenti prima di adottare il provvedimento di esclusione. Inoltre, in caso di “causa ignota”, le criticità riscontrate nel sistema informatico saranno imputate alla stazione appaltante, che ha scelto di i svolgere la gara in forma telematica, con la conseguenza che il concorrente dovrà essere rimesso in termini per presentare l’offerta.

Si configura, pertanto, in capo alla stazione appaltante una presunzione di responsabilità, salvo che la stessa riesca a provare che la causa del pregiudizio sia da ricondurre all’operato del concorrente.