La mancanza della cauzione provvisoria ovvero la sua irregolarità per incompletezza o per importo insufficiente non costituiscono causa di esclusione dalla gara, potendo essere sanate tramite ricorso al soccorso istruttorio. Va tuttavia operata una distinzione tra totale mancanza della cauzione provvisoria e irregolarità della stessa.

Nel primo caso affinché il soccorso istruttorio vada a buon fine è necessario che la cauzione provvisoria in sanatoria abbia efficacia retroattiva, ovvero sia di data anteriore al termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Viceversa nel caso di irregolarità tale retroattività non è necessaria, e la regolarizzazione può essere legittimamente operata con riferimento a una data successiva al suddetto termine.

Sono questi i principi affermati dal Consiglio di Stato in una recente pronuncia, che precisa anche che il termine di impugnazione non decorre se non vi è stata pubblicazione sul portale dell’ente committente – e successiva comunicazione agli interessati – dei provvedimenti di ammissione/esclusione.

In più, secondo il giudice amministrativo, il termine di dieci giorni per la produzione dei documenti integrativi previsto dal Codice ha natura perentoria – con la conseguenza che non è prorogabile e che il suo mancato rispetto comporta l’esclusione dalla gara – solo qualora il soccorso istruttorio si svolga nella fase di ammissione dei concorrenti, ossia prima dell’aggiudicazione. E ciò in quanto solo in questa fase è necessario che si faccia luogo a un’istruttoria il più possibile veloce che consenta di acquisire tutta la documentazione necessaria al fine di operare le relative valutazioni in merito all’ammissione o all’esclusione dei concorrenti.

Infine ha evidenziato che il diritto di accesso relativo a elementi dell’offerta che possono contenere eventuali segreti tecnici o commerciali è subordinato alla dimostrazione che vi sia non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi, ma l’assoluta necessità di utilizzare la documentazione oggetto della richiesta di accesso in sede giudiziale, come nel caso in cui i motivi di appello del ricorrente riguardano i punteggi attribuiti alle offerte tecniche.