L’intesa anticoncorrenziale finalizzata ad alterare a proprio favore l’esito di una precedente procedura di gara rientra nella nozione di “errore grave nell’esercizio dell’attività professionale” che legittima l’esclusione del concorrente dalla gara pubblica.
E’ il principio ribadito dal Consiglio di Stato con recente sentenza.
Il concetto normativo di «errore professionale» comprende una vasta gamma di “gravi mancanze” “cattive condotte”, scorrettezze nell’adempimento dei doveri nascenti dagli impegni nella propria attività economica che incida sulla credibilità professionale, integrità o affidabilità dell’operatore economico”, e si sostanzia in un comportamento scorretto dell’operatore economico che denoti un’intenzione dolosa o un atteggiamento colposo di una certa gravità”.
In ragione di ciò non v’è dubbio che “la commissione di un’infrazione alle norme in materia di concorrenza, in particolare, sanzionata con un’ammenda, costituisce una causa di esclusione”.
Per accertare il «grave errore professionale» il committente può prendere in esame «qualsiasi mezzo di prova»: non è necessario pertanto fare riferimento ai soli provvedimenti inoppugnabili o confermati da sentenze passate in giudicato, ma basta che l’illecito anticoncorrenziale sia stato accertato e sanzionato dall’autorità nazionale garante della concorrenza con “provvedimento confermato da un organo giurisdizionale”.
Ciò posto l’esclusione da una procedura di gara non consegue automaticamente ad una decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza che abbia accertato la violazione delle norme in materia di concorrenza, ma deriva da una “valutazione specifica e concreta del comportamento dell’operatore economico interessato” da parte della stazione appaltante, in conformità al principio di proporzionalità. L’onere di motivazione riguarda anche la decisione di “salvare” il concorrente: in questo caso, infatti, la stazione appaltante ha, pertanto, il dovere di motivare adeguatamente le ragioni per le quali, pur a fronte di un’intesa anticoncorrenziale accertata e presupposta da un atto sanzionatorio dell’Autorità, ritenga comunque affidabile l’operatore economico e dunque lo ammetta alla procedura.
