Anche un’impresa non invitata alla procedura negoziata può presentare un’offerta nel tentativo di aggiudicarsi la gara promossa dal comune o da un altro ente pubblico.
Per il Consiglio di Stato, il principio di massima partecipazione e apertura alla concorrenza degli appalti vince sulla possibilità della stazione appaltante di limitare il numero dei partecipanti con l’obiettivo di snellire le procedure. Più che sui commi dei vari codici, la sentenza in oggetto ruota sull’applicazione del principi di concorrenza e partecipazione, oltre alla necessità di contenere il potere discrezionale dei funzionari pubblici.
Palazzo Spada chiarisce, innanzitutto, che non esiste un diritto delle imprese a chiedere di essere invitati alle procedure negoziate «in ragione del potere riconosciuto all’amministrazione di individuare gli operatori economici idonei a partecipare». Detto questo, la sentenza stabilisce che, d’altro canto, «non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta».
Dunque, pur sprovvisto dell’invito l’imprenditore ha il diritto di avanzare la propria candidatura, salva la possibilità per il Comune di escluderlo per carenze di qualificazione o vizi dell’offerta. Un altro limite di cui tener conto è l’appesantimento della procedura. L’offerta dell’impresa non invitata non può essere rifiutata, continua la sentenza, a meno che «che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato».
